一． 導論
(一) 兩岸自大陸經濟勢力興起後，通商日趨頻繁，依陸委會官方統計，長期在大陸發展之台商及家屬約有一百萬人，大陸配偶來台人數亦有增加之趨勢，在兩岸交往密集情形下，伴隨而來的是兩岸犯罪及法律糾紛如何處理，兩岸間又分屬不同政治實體，所適用之刑事訴訟程序及司法制度完全不同，如何克服即為當前課題。
(二) 筆者執業律師以來，即辦理過數起海峽兩岸法律紛爭，上開紛爭，在刑事領域中，常見不同被告分屬在大陸及台灣，在台灣受審之被告執大陸地區之證據抗辯或反駁指控，茲舉數例如下：
1大陸配偶甲來台嫁予乙，後甲在網路上又認識丙，丙並知甲已婚。甲後來因為與乙相處不睦，遂搭機離台，並在大陸地區廣西南寧法院提出離婚之訴，乙亦在台提出離婚訴訟，分獲判准。乙遷怒於丙，又於台灣對丙提出妨害家庭及通姦告訴，丙執廣西法院甲與乙陳述筆錄及台灣法院判決，主張甲、丙無通姦行為，且甲基於自主意願離開乙。由於在通姦、妨害家庭罪刑事程序中，甲留滯大陸不返台，乙方主張廣西地區法院筆錄有詐欺及虛偽之嫌，不應採信。則台灣法院如何處理 ?
2由於兩岸間無正常匯兌管道，地下匯兌盛行。台灣警方因查緝兩岸擄人勒贖案，意外查緝地下匯兌集團，惟主謀甲遭台灣他案通緝，人在大陸滯留不歸，到案之被告均稱係受甲指示匯錢，且僅此一次，不以地下匯兌為業。主謀甲在大陸地區所為之陳述，及在甲大陸住居處搜出之證據，是否可作為台灣地區被告不利指控?及日後甲解送回台受審之證據?
(三) 在上開二個案例中，均涉及兩岸刑事證據適用之問題。會產生上開問題，實係與刑事訴訟目的有關：
1自從證據排除法則產生後，證據法即被認為現代民主國家刑事訴訟程序的「心臟」，各國無論基於「正當法律程序」(如美國)或基於「法治國原則」(如德國)，均認為證據法在刑事程序中有存在必要。簡言之，刑事程序作為國家公權力發動的根本依據，為了制裁公權力濫用，由中立的法院透過嚴謹的證據法審查機制，讓一些不應進入刑事訴訟的證據排除在外，因而產生「證據能力」及「證明力」名詞之區分，無證據能力之證據，不得成為法院判決之依據。
2但證據排除與否，涉及的不僅是國家主權的行使，還有人民法感情的接受度，及刑事訴訟的基本價值是什麼。如果刑事訴訟的取向本身就設定在追訴犯罪，不計一切後果的發見真實，那該國的刑事證據法則必然寬鬆，但如果刑事訴訟的取向除了發見真實外，也認為刑事訴訟在於防止國家任意取證，則必然會加入一些監督機制，並明定違反之法律效果。上述二種思維，將產生不同之刑事訴訟設計。
(四) 其實每一個國家採取何種刑事程序設計，只要該國政府決定即可，其他國家亦不會有太大的意見(歐洲人權法院例外)，至多該國學者提出反思，並引進其他國家之立法例 及主持修法。但是現代國際間交通往來便利，本國人民在他國犯罪亦有可能，此時即引發國際間刑事程序適用問題。
(五) 在台灣，曾針對此問題立法，且較詳細者僅有台美間的司法互助協定 ，但該協定係就台美間的司法程序問題作概括性規定，末處理到證據取捨問題，筆者認為兩岸間距離較台美間短，往來兩岸間住民人數又較往來台美間住民人數多，所衍生之問題更為繁雜，我國對於類似問題，竟僅在兩岸人民關係條例第七條規定所謂「文書認證」(兩岸文書認證流程為大陸地區所製作文書，經大陸公證員協會作認證後，上呈海協會，轉發予台灣海基會作認證，該文書被推定為真正)，依旨揭文書認證流程以觀，實係為民事訴訟程序所設之條款 ，因為刑事訴訟無「推定真正」的用語。不過，台灣現階段刑事訴訟程序中，如果被告循兩岸文書認證取得之證據，法院會願意採為證據 ，可是如此一來，卻偏離了台灣刑事訴訟法中對證據規範的目的。當前司法實務界應對相關問題作研究，始能因應本土台灣刑事程序的新挑戰，有鑒於此，筆者即挑選大陸地區刑事程序作為研究對象。
二． 本論
(一) 大陸地區合法取得之供述證據，台灣是否得排除?如何適用?
1供述證據大致上可分為被告自己供述及第三人供述，就被告自己供述，為防止不正訊問，強暴，脅迫取供，導致自白出現虛偽性，所以各國均訂有被告自白規定，但由於被告於刑事程序中處於相對弱勢地位，各國刑事訴訟程序亦基於不自證己罪原則，賦予被告任意陳述權 及緘默權。
2先就禁止強暴，脅迫取供面向，兩岸規定並無不同，但兩岸司法實務操作卻有不同：
(1)台灣刑事訴訟法第一百五十六條規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，此已明確指出禁止強迫取供。
(2)中共刑事訴訟法第四十三條即規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅，引誘，欺騙以及其他非法的方法收集證據。」 ，該規定與台灣相仿，而最高人民法院解釋第六十一條規定若經查證屬實為刑訊逼供或威脅利誘，證言，被害人陳述，被告供述，不得作為定案的根據 。
(3)雖然兩岸立法規定與法律效果雷同，但大陸學者指出大陸司法實務缺乏一套獨立審查證據是否具有證據能力機制，法院即使容許控辯雙方就非法取證作攻防，但這種調查程序也不是為適用排除規則而進行，而是就事實是否清楚等問題一起審查。這種審查程序，導致非法取證問題難以被法院重視 。
(4)在此所衍生之問題為，若被告主張之前在大陸地區所為之自由有強暴取供問題，台灣地區法院應如何處理?
3就不自證己罪，任意陳述權規定，兩岸就有重大立法落差
(1)台灣刑事訴訟法第一五六條即規定自白應有任意性，而九十五條亦規定告知義務，即被告陳述，無論真實或虛偽，均應有任意性，立法者同意被告作任何陳述，至於自白真實與否，此屬舉證責任的問題，非屬證據能力問題。
(2)再來，台灣刑事訴訟法第九十五條於八十六年訂定緘默權之告知義務，立法理由即謂「明定訊問被告時，應告…以保障被告得自由陳述及保持緘默之權利。」。另外，如果檢察事務官，司法警察官訊問被告及犯罪嫌疑人時，未告知緘默權及任意陳述權者，依刑事訴訟法第一五八條之二，所為訊問筆錄原則上無證據能力。
(3)但是中共刑事訴訟法第九十三條卻要求犯罪嫌疑人就偵查人員訊問應如實回答，顯然大陸刑事訴訟程序並沒有不自證己罪及緘默權概念 。
(4)面對岸立法的重大落差，若被告在對岸如實陳述，卻在台灣抗辯筆錄違反不自證己罪規定，應無證據能力，法院應否採認?
4就第三人於大陸地區所為之供述證據，在台灣如果欲採用，必然需適用傳聞法則例外條款(即刑事訴訟法第一五九條之一-第一五九條之五)規定，先予述明，在此延伸之問題為大陸地區合法取得之供述證據，是否合於我國傳聞例外原則?有無排除可能?又排除的基準何在?反之，如果我國同意大陸合法取得之供述證據，得於本國刑事程序中作為證據(即有證據能力)，是否應在證明力上作限制?尚需有何種補強證據?
5先就大陸地區第三人作證之規定說明如下
(1)大陸刑事訴訟法第一五六條規定證人作證時，審判長應告以偽證罪之責任，當事人和辯護人經審判長許可，得對證人發問。本條屬大陸刑事訴訟法對質詰問規定。大陸地區刑事訴訟法沒有傳聞規定，如果確切落實本條規定，即可達到直接審理原則目的。
(2)但大陸地區刑事訴訟法第一五七條及最高人民法院解釋第五十八條竟規定，對於未出庭作證之證人，以書面宣讀書面證言後，亦可作為定案依據，大陸學者亦指出「確保證人、鑑定人出庭作證的規則沒有確立，實踐中證人及鑑定人極少出庭作證。」 。
6 在台灣刑事訴訟法規範中，自大法官作出釋字第三八四號解釋後，對質詰問已成為憲法明定之訴訟基本權，釋字第五八二號解釋理由書內更明文規定，除非有法定例外情形，否則證人及共同被告未經詰問，根本不得作為證據。我國判例 則認為若證人不出庭，僅以書面代替陳述，無法有證言效力，在此大陸地區刑事訴訟程序與台灣地區刑事訴訟程序規則衝突在於
(1)若第三人在大陸地區刑事程序未出庭，僅以書面陳述代替，經大陸法院採認為判決證據，則台灣被告提出抗辯，主張無證據能力，台灣法院如何處理?
(2)若第三人在大陸地區警詢及偵查程序中作證，惟審判時不出庭接受詰問，大陸法院以宣讀筆錄方式認定有證據能力，惟台灣被告抗辯違背大法官相關解釋，應如何處理?
(二) 大陸地區合法取得之非供述證據，台灣可否採用?是否應予排除?
1. 由於非供述證據排除之立論基礎與供述證據有差異，檢視方法亦有不同，此係因非供述證據虛偽可能性較供述證據低，若認為刑事訴訟應著重於打擊犯罪，必然會主張即令違法的搜索取證，亦應有證據能力，反之如果認為刑事訴訟法亦有制裁國家公權力濫用之面向，必然對此會加以規範。
2. 台灣地區的刑事訴訟法制度與大陸地區刑事訴訟法制度在此就出現了重大歧異：
(1)台灣刑事訴訟法於九十二年新增刑事訴訟法第一五八條之四，確立違法取證裁量排除原則，該立法理由即指出「按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第一百五十八條之二、第一百五十八條之三，以資規範。而現行本法第一百條之一第二項、組織犯罪防制條例第十二條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。」，上開立法理由已明白闡述，即使非供述證據虛偽可能性低，但為求保障人權，亦得就公務員取證違法行為加以制裁。
(2) 但大陸地區現行刑事訴訟法就證據排除規範，等同於零，大陸學者對於中華人民共和國刑事訴訟法會出現證據規則付之闕如之缺陷提出了說明「…正因刑事證據規則與懲罰犯罪之間的緊張關係，所以刑事證據規則的制定和貫徹落實，只能在注重程序公正或者保障人權的制度環境當中找到合適的土壤，然而，長期以來，我國刑事訴訟立法一直表現出「重實體真實，輕程序正義」，或「重打擊犯罪，輕保障人權」的傾向。」 ，由於大陸地區刑事程序仍處於重實體發見，輕程序正義階段，因此若非供述證據在大陸被認為取得合法，惟其屬台灣刑事訴訟程序所不容許，則應如何處理?
(3) 台灣刑事訴訟程序在非供述證據取得方面，主要是透過令狀原則及法定原則來防範公權力濫用，是此在判斷公務員有無違法取證時，均先判斷是否合於法規，有無需令狀?公務員執行職務時是否故意濫用權力?但在大陸刑事訴訟法，卻沒有這些嚴謹的規範，導致大陸地區偵審機關，違法取證，層出不窮。
(三) 上開問題爭點所在
1. 刑事訴訟，所表現者為一國司法管轄及主權，其他國家實無權再為審查，此即為國際法間就他國判決「禁止審查原則」，我國刑法第九條規定同一行為，經外國法院判決，並執行者，得減免之。惟我國法院對於他國的判決，不得再作實質審查，否則無異於侵害他國的司法主權。
2. 但是證據排除問題，在刑事訴訟程序，猶如人身之於心臟，且依照我國刑事訴訟，一旦被告提出抗辯，法院必須先就證據能力問題先行調查，若僅係為了尊重他國司法主權，放任不合法證據得在本國刑事程序使用，也等於破壞立法者設立證據排除法則初衷。再者，對於本國刑事程序被告也將產生不公平待遇之平等原則違反問題。
3. 事實上，所謂他國裁判禁止審查原則，在現代國際法潮流下，已不再是鐵律，歐洲人權公約即為適例，歐洲國家於一九五○年於羅馬簽署了歐洲人權公約，但若欠缺有力的監督機制，所有的人權盟約，將只是聊備一格，學者指出歐洲人權公約創設了超越內國法的司法主權及裁判拘束力，而且歐洲人權法院的裁判內容對簽約國有拘束力 。這表示一國的裁判拘束力及司法主權仍有被審查空間。
4. 不過拿歐洲人權法院判例來論證本文所欲處理的問題，仍有差異。按歐洲人權公約是歐洲各國基於自主意願，放棄部分司法主權，加入公約，先不論各國加入公約動機為何，但這表現在外即係公約國均願放棄部分司法主權，而接受約束。反觀大陸地區卻未與台灣簽立任何協定，同意台灣審查大陸裁判。再來，歐洲人權法院，相較各國司法機關，位階較高(屬國際法院)，但台灣內國司法機關與大陸司法機關是屬平行組織，因此，舉歐洲人權法院之例雖可謂各國司法主權未必無法審查，但是否可直接適用至本文問題，亦有討論空間。
5. 不過一九九四年德國最高法院 曾就相關問題表示過意見，茲說明如下：
(1)事實：德國境內有一位被告在被逮捕之前，逃到瑞士去，他到瑞士的任一地總是計劃及實施偷竊，在一九八九年八月十一日，被告其同夥被瑞士警方逮捕，德國地方法院依瑞士調查結果判被告三年有期徒刑，被告提出上訴，認為這份筆錄已傷害他的辯護權，因為瑞士Luzen州的刑事訴訟法對被告自由陳述權限制較嚴，又未規定告知義務。
(2)判決：最高法院認為該份外國筆錄可被採用，理由為「瑞士Luzen州對被告限制較嚴，且未規定告知義務，但不一定導致證據評價禁止，只要該國刑事訴訟機能與德國法相當，且不違反法治國原則，該書狀即得使用，又瑞士警方訊問時亦遵守了該國法律規定。」
6. 本判決一出，德國學者紛紛為文探討這項國際刑事訴訟法新課題 ，先不論德國學者如何探討該課題，德國最高法院倒是提出了幾項標準作為審查外國文書可否使用之依據：
(1) 兩國刑事訴訟法機能有無相當?
(2) 該國刑事訴訟法是否違反法治國原則?
(3) 該國公務員執行職務時是否遵守該國法律?
(四) 可行的解決方法
1. 如果採用德國最高法院的判斷標準來解決台灣及大陸地區刑事訴訟法的衝突，應係可行的出路，只是上開標準如何再作具體化操作即為本文論述核心。
2. 首先，比較台灣及大陸地區刑事訴訟法機能，有部分相當，部分卻不相當，相當的部分(均有維護國家主權，發見真實面象)不太會發生爭議，不相當部分(即維護被告程序基本權)即為本件爭議問題所在。
3. 所謂有無違反法治國原則，仍需再闡述，何謂「法治國原則」，具體內容為何?均應有明確規範，本文作者以為，由於證據排除問題，涉及一國立法政策及人民法律價值判斷，因此審查大陸刑事訴訟法是否違反「法治國原則」應採最低標準，又最低標準如何尋求，應可自相關國際人權公約尋得判斷基準。
4. 至於審查大陸刑事偵查機關是否遵守大陸法令一事，主要原因在於證據排除法則，尤其是非供述證據方面，強調制裁國家公權力濫用的層面相當高，若被排除證據國刑事訴訟法機能無程序保障觀念，而刑事人員亦依該國法律行事，則刑事人員取得之證據竟不能採用，必然違反證據排除目的，蓋即使將該證據排除，日後該國刑事人員並不可能會因此而改變取證方式，因為外國判決對本國刑事人員無任何拘束力。
(五) 解決方法提出
1. 本文以為，台灣地區與大陸地區刑事訴訟法機能就證據排除部分明顯不相當，因此有必要依據國際公約提出最低標準的判別辦法，即若大陸地區取證規則，違反上開最低標準，即應被認為在台灣地區法院亦無證據能力。
2. 就國際公約中，「公民權利和政治權利國際公約」及「歐洲人權公約」均對刑事被告權利作詳細規定，其中「公民權利及政治權利國際公約」係聯合國大會於一九六六年決議通過，一九七六年生效，我國立法院亦於九十八年三月間通過批准，該國際條約因而具有國內法效力，又歐洲人權公約雖僅在規範歐洲簽約國，但由於歐洲人權公約透過歐洲人權法院，以判例法方式，具體宣示每一項被告刑事程序權利，這種實踐模式，讓抽象的規約，成為具體判斷指標 。本文以為，如果參考上開二種國際規約，並藉助歐洲人權法院的判決說明，應可較具體解決台灣如何審查大陸地區證據適用問題。
3. 依據公民權利與政治權利國際公約，就刑事程序權利方面，在第十四條有相當具體而明確的規定 ，其中第一款是刑事被告有權請求一個公開且公平的訴訟，即所謂「正當法律程序」。第二項為無罪推定原則。第三項則規定偵審人員權利告知義務(米蘭達警告)及律師協助權，對質詰問權保障，另外就是不自證已罪原則。其餘因與本文並無太大關連，故不再贅言。依據公民權利及政治權利公約第十四條可知，「公平審判」，「無罪推定」、「受律師協助權」、「對質詰問」及「不自證己罪」乃最低限度之訴訟基本權。
3. 就大陸刑事訴訟法方面，大陸刑事程序亦採行審檢分立，互相制約，且大陸刑事訴訟法第十一條亦規定公開審理。就形式以觀，大陸刑事訴訟程序符合公開審理，公平審判之意義。
4. 就受律師協助權部分，大陸學者指出大陸刑事訴訟所規定之律師協助權與上揭國際規約的差距「…公訴案件只有在移送審查起訴之日起，受刑事指控之人才能委託進行辯護…在中國司法實踐中，律師的幫助權及辯護權都受到很大限制，律師會見權，閱卷權，調查取證權都已成為中國辯護制度的結症。」 這指出了大陸刑事訴訟法辯護制度的不完善。但是辯護制度有瑕疪，僅可能導致審判程序違法，與證據排除並無直接關連。以台灣為例，若審判程序中，應為強制辯護，審判長未為被告指定辯護人，或辯護人到庭卻為形式辯護，該審判程序將被宣告違法，成為上級法院發回下級法院重審理由 。但這與證據排除法則無關，台灣法院亦無權認定大陸刑事審理程序違法。
5. 而「無罪推定」係一項刑事訴訟法基本原則，雖然許多刑事訴訟制度設計均源自於無罪推定原則，但這項原則是屬上位概念，無罪推定底下的數項子原則才是具體操作之標準，再者，無罪推定，絕大部分屬舉證及證明層次，與本文所處理之證據能力問題，無較大關聯性。因此無罪推定，非本文所探討對象。
6. 依公民權利與政治權利國際公約所指，與本文較相關者為「對質詰問權」、「不自證已罪」權，另一項為「犯罪事實及訴訟權利告知義務」。本文擬就旨揭二項權利及偵查人員犯罪事實告知義務分述說明。
7.對質詰問權之問題
(1) 對質詰問權不論在歐洲人權公約第六條及前揭兩權公約第十四條中，均被認定為基本訴訟權。在台灣刑事訴訟實務中，對質詰問隱然成為神聖不侵犯條款，大法官釋字第五八二號更明文指出「共犯陳述應以證人方式詰問之」，理由內進一步說明「除非證人有法定例外情況，否則均應出庭接受詰問」。
(2) 在歐洲人權法院判例中，奧地利法院更因未落實 對質詰問規定受到人權法院糾正 。
(3) 由於大陸刑事訴訟程序實務向例為證人不出庭接受質問。若有證人不出庭，被大陸法院朗讀書面文件代替，如果這些文件漂洋過海來台灣，應如何處理，本文初步看法如下：
a. 證人完全沒有出庭，法院僅朗讀書面陳述代替，那毫無疑問，該文書即為傳聞證據，無證據能力。
b. 但若證人有出庭，但在法庭上卻未於被告在場時陳述，上開筆錄如何使用?本文以為上開筆錄由於被告不在場，且無法進行對質詰問，雖係大陸司法機關制作之文書，可信度太低，亦無證據能力。
c. 本文作者以為，僅在賦予被告對質詰問權機會下，證人所為之證詞方有證據能力，蓋對質詰問既為國際承認之訴訟基本權，大陸刑事訴訟法亦規定證人之證詞應經被告對質始成為判決基礎。因此對於證人訊問筆錄，台灣地區法院有權為上開嚴格程序審查。
(4) 惟有關大陸司法機關依職權制作之勘驗與檢查筆 錄，因為虛偽性不高，且上開筆錄屬就案情調查經過，於現場檢查之報告，未有所謂記憶上問題，本文作者以為，可以準用我國傳聞例外「行政機關制作之可信性文書」規定，賦予證據能力，至於證明力方面，交由台灣法院自主裁量。
8.不自證己罪問題
(1) 不自證已罪原則，亦係被認為幾近於自然法之基本原則，不自證己罪原則，原意為「國家不得強制任何刑事被告作出自我認罪之供述」。
(2) 不過，不自證己罪原則到底僅限於「緘默權賦予」或「禁止國家強制被告提出文件自清」等非供述程序?上開問題，本文作者以為應採廣義解釋，即範圍應擴及「禁止國家強制被告提出文件自清」等非供述證據取得之範圍?!蓋若一方同意被告行使緘默權，另一方面又要求被告提具文件自清，無異於架空原來立法原則，是以不自證己罪原則應包括非供述證據取得之問題。
(3)就供述證據之「緘默權」及「任意陳述」權言
a. 由於大陸學者認為大陸司法實務中，警方及偵查機關違法取證履見不鮮，本文作者認為較無爭議者為如果大陸偵查機關以刑求，詐欺方式取得被告供述，台灣法院得宣告該筆錄取得無證據能力。蓋大陸刑事訴訟法已明定強暴、脅迫取供禁止原則，且大陸最高人民法院及檢察院亦頒定解釋，三令五申要求各級機關遵守，而台灣亦不允許有類似情事發生，大陸偵查人員違法刑求取供，已嚴重侵害被告權利，台灣法院不承認該筆錄具證據能力亦符刑事訴訟潮流。
b. 但「緘默權」及「自由陳述權」部分，即有爭議，因為大陸刑事訴訟法本來即要求被告如實陳述，而所有大陸司法機關不可能違背該國刑事訴訟法，賦予被告緘默權及自由陳述權之機會。依此以言，被告可能會在陸偵審程序中自白有罪，但在台灣受審時，抗辯該份自白因大陸刑事訴訟未賦予被告緘默及自由陳述權，所以侵害「不自證己罪」原則，請求排除該份筆錄之證據能力。
c. 上開被告抗辯確是一項難題，這不能依德國最高法院見解(即本文註十三)來處理，因為瑞士Luzen州的法律僅係對被告自由陳述權限制較嚴，卻仍賦予被告緘默權，這不構成英美法上被告之三難困境(三難困境說明，見本文註四)，因此德國最高法院採用了被告於瑞士司法機關之陳述。但大陸刑事訴訟法制度卻會造成三難困境，這是相當大的缺失。
d. 再進一步檢視大陸刑事訴訟法第九十三條，雖規定被告應據實陳述偵查機關之問題，卻未訂定不據實陳述之法律效果，該條文某程度而言，僅為訓示規定，被告仍得享有自由陳述權(即被告仍可任意答辯)。但是被告自由陳述結果，大致可分為「有罪供述」及「無罪供述」，就無罪供述筆錄部分，考量被告之基本訴訟權利，應賦予該份筆錄有證據能力。
e. 至於有罪陳述之筆錄，經查，大陸刑事訴訟制度缺失，造成被告必須放棄緘默權，自己陳述犯罪，這已明顯牴觸了「不自證已罪」原則，是以被告如果就該有罪陳述之供述，提出證據能力之質疑，台灣法院確實應宣告大陸地區供述筆錄無證據能力，但應容許檢察官執之作為彈劾證據(彈劾證據不需具證據能力) 。
(4)非供述證據取證問題
a.「不自證己罪」原則擴及非供述證據取證問題業如前述，但如何適用至本文所指之爭議問題則為另一層次問題。
b．非供述證據取證，涉及令狀原則及取證執行時是否符合法定程序之根本問題，因而證據排除法則在討論非供述證據排除中，有相當大部分之重心在於制裁公權力違法。我國刑事訴訟法針對非供述證據，有不同之取證方式，並明定法定程序。但遍觀大陸地區刑事訴訟法，對於這些程序之取證規定，顯然付之闕如。
c. 此時，若發生大陸地區取得之非供述證據，被告在台灣抗辯無證據能力，台灣法院應如何思考此問題?本文以為，基於尊重他國司法主權前提下，應作寬大處理。只要取證方式符合大陸地區刑事訴訟法即應認為證據可採。
d. 不過，如果取證方式涉及「不自證己罪」問題，及嚴重侵害被告權利，則應另當別論。所謂「涉及不自證己罪」問題，係指偵查人員強迫被告自己交出證據，而嚴重侵害被告權利係指偵查人員透過刑求或脅迫，逼被告交出證據。其實，旨揭二項違法取證行為，應該屬同一類型，均係透過嚴重侵害被告權利方式而達到違背不自證己罪問題。若有上開情形，本文主張台灣法院應予排除，因為上開取證方式，不僅違反國際公約，即令以大陸刑事訴訟法觀之，亦不被允許(見大陸刑事訴訟法第四十三條) 。
9.告知義務違反
(1)自美國米蘭達警告案出土後，告知義務成為偵查人員的誡命規定，歐洲人權法院亦透過Allan判決，宣告歐式米蘭達警告之標準 ，而我國實務已樹立判決，認為檢察官如果故意以證人身分傳喚被告，再以上開證言作為被告不利指控，該筆錄無證據能力 。
(2) 但是在大陸現行刑事訴訟法規定中，除第九十三條賦予偵查人員告知被告犯罪行為外 ，其他告知義務均不未規定，其規定與台灣刑事訴訟程序明顯有落差。
(3) 本文在此認為，由於兩權公約僅要求偵查人員告知犯罪嫌疑人罪名，未一併要求告知被告有緘默權及律師權，事實上，大陸刑事訴訟法也未作此規定，難期望偵查人員去告知被告上開規定。另外，學者指出緘默權立法方式，國際公約及內國法有二種立法模式，即「正面宣示被告之緘默權」與「課予偵查人員告知義務」 ，我國因為採取後者立法模式，才會衍生「偵查人員違反告知義務」法律效果問題。而我國採取之立法模式，效力僅及於我國，不應強加於他國刑事偵查人員身上。本文認為，若有台灣受審被告執上開問題抗辯，台灣法院不應排除其筆錄之證據能力。
三． 結語
筆者認為跨區間之刑事訴訟法適用，隨著台灣與大陸之交流頻繁，將成為刑事法本土新課題(若再放大以觀，台灣與香港，澳門間之刑事訴訟程序亦互異，亦可能成為新課題之一環)，台灣面臨越來越開放之環境，如何適用大陸地區刑事證據，亦有深入探討之必要。整理本研究計劃，筆者有幾點淺見：
(一) 審酌大陸地區刑事證據得否渡海來台使用，應先定性為「供述證據」及「非供述證據」。
(二) 就供述證據言，因有虛偽性風險，故審酌其證據能力部分應較嚴格，而就非供述證據言，貿然排除無法達到「嚇阻違法」之功能，故審酌證據能力部分，得放寬。
(三) 參酌國際公約，確立刑事被告基本權之內涵，再比對爭議之證據是否違反人權公約，再決定是否排除。